Chirurgie et Droit

La relation thérapeutique entre patient et médecin est basée sur une confiance réciproque. En effet, le patient doit partager des informations intimes et abandonner son contrôle, tandis que le médecin doit fonder son action sur des données anamnestiques complètes. Cette relation de confiance est une base indispensable à la pratique médicale. Il arrive cependant que cette relation de confiance soit mise à mal, voire durablement perturbée. Par exemple, un résultat thérapeutique indésirable ou un traitement sans succès peuvent donner lieu à des reproches graves à l'encontre du corps médical et le reproche d'une « faute de l'art » n'est souvent pas loin. Si de telles accusations sont liées à un décès, le ministère public ouvre une enquête pour exclure ou déterminer l'éventuelle responsabilité pénale de tierces personnes. L'objectif de l'article ci-dessous est de clarifier les procédures mises en place et la terminologie employée lors de l'évaluation d'une suspicion d'erreur médicale.

Les issues indésirables possibles du traitement médical sont le plus souvent une conséquence des incidents suivants:¹

1.  traitement sans succès (inévitable)
2. risque lié au patient (non évitable)
3. complication du traitement (non évitable)
4. faute médicale (évitable)
5. diagnostic erroné (non évitable)
6. faute diagnostique (évitable)

Traitement sans succès

Le contrat de soins liant médecin et patient est généralement considéré comme un simple mandat, c.-à-d. un mandat proprement dit régi par les dispositions des articles 394 et suivants du Code des obligations (CO).² Le mandataire (le corps médical) est responsable envers le mandant (les patients) de la bonne et fidèle exécution du mandat et il doit préserver intégralement les intérêts du mandant. Le mandataire n'a en revanche pas d'obligation contractuelle d'obtenir la guérison ou un autre résultat escompté. Pour le corps médical en charge, cela signifie que le diagnostic et le traitement doivent être effectués avec diligence, c’est-à-dire avec soin et selon les règles et principes reconnus par la science médicale et communément suivis dans la pratique, ainsi que dans la limite de ce que le patient capable de discernement souhaite. L'article 40 de la loi sur les professions médicales engage les personnes exerçant une profession médicale notamment à : « exercer leur activité avec soin et conscience professionnelle et respecter les limites des compétences qu’elles ont acquises dans le cadre de leur formation universitaire, de leur formation postgrade et de leur formation continue ».^3,4 

On peut être frappé par l'apparente contradiction entre les attentes des patients qui se font soigner et l'absence d'obligation d'atteindre un objectif précis du corps médical. Les patients ont naturellement tendance à évaluer la qualité du traitement médical en fonction du succès. Si le patient ne reçoit pas le résultat escompté ou si son décès met fin au traitement, le reproche de faute médicale peut rapidement émerger. En effet, les patients ou leurs proches ne connaissent souvent pas les dispositions juridiques du mandat, qui ne demande pas de garantie de succès.

En cas de dépôt de plainte pénale ou de décès soumis à l'obligation de déclarer et si le ministère public ouvre une enquête, il peut revenir au médecin légiste et, le cas échéant, à un expert de la discipline médicale concernée, d'analyser si le traitement a été effectué en respectant les règles de l'art ou, si au contraire, il existe des indices d'une violation du devoir de diligence médicale. Si la réponse à cette dernière question est négative, le ministère public classera la procédure ou rendra une ordonnance de non-entrée en matière. Un traitement sans succès ne pose donc pas de problème sur le plan pénal, tant que les « règles de l'art » ont été respectées et que le patient a donné son consentement éclairé, c’est-à-dire qu'il a reçu une information claire, intelligible et aussi complète que possible, sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières.

Risque lié au patient

Ce risque émane des patients eux-mêmes. Des maladies préexistantes, un éventuel état général réduit ou l'âge avancé peuvent constituer des facteurs de risque et compromettre le succès de traitements médicalement indiqués, voire contribuer au décès pendant le traitement. La classification ASA tente par exemple de quantifier ce risque en préopératoire. Le corps médical doit informer les patients de ces risques de manière complète et compréhensible, afin qu'ils puissent consentir au traitement ou le refuser en respectant leur droit à l'autodétermination. Les risques liés au traitement aussi bien qu’à la personne du patient doivent également être acceptés avant que le traitement ne puisse commencer. Pour les patients incapables de discernement, le corps médical décide conformément à la volonté préalablement exprimée, ou, en cas d'urgence, en fonction de la volonté présumée du patient. Le droit de protection de l'enfant et de l'adulte (Code Civil Suisse, art. 378) attribue une fonction décisionnelle importante aux proches à cet égard. En l'absence de représentant pouvant décider, il est possible de faire appel à l'autorité de protection de l'adulte pour nommer un curateur de représentation.

Prenons l'exemple d'un patient qui doit subir une opération abdominale d'envergure en vue de l'ablation d'une tumeur, mais qui présente des antécédents cardiaques graves. Il existe un risque que ses réserves physiologiques ne suffisent pas pour supporter l'intervention ou l'anesthésie et qu'un nouvel infarctus du myocarde, voire une défaillance cardiaque entraînent la mort pendant ou après une opération minutieuse et réussie (concernant l'élimination de la tumeur). L'insuffisance cardiaque mortelle aurait pu survenir à tout moment, même sans cette intervention, mais celle-ci a favorisé ou précipité l'incident.

Les risques liés aux patients sont généralement considérés comme inévitables. Cela ne dispense toutefois pas le médecin d'informer sur ces risques avant l'intervention, de prendre des mesures appropriées pour que ces risques soient réduits autant que possible, ainsi que de se préparer à la réalisation éventuelle de ces risques afin de pouvoir les identifier rapidement et les traiter correctement s'ils se réalisent.

Complication du traitement

La complication du traitement émane du traitement même. Les traitements médicaux, et notamment les interventions chirurgicales, peuvent présenter des effets secondaires ou des risques inévitables, même chez les patients en bonne santé générale et malgré une exécution correcte et minutieuse. En règle générale, les complications fréquentes et spécifiques au traitement sont connues avant le début de celui-ci. Dans ce cas, l'information des patients et l'obtention de leur consentement éclairé pour le traitement sont d'une importance capitale. Lorsque l'information pouvant être raisonnablement attendue est jugée insuffisante, cette omission sera imputée au médecin sur le plan juridique. Il incombe au corps médical de prouver qu'il a fourni une information suffisante au patient, du moins du point de vue du droit civil. Aussi en droit pénal, où le fardeau de la preuve se trouve chez l’Etat, une documentation suffisante de l'information est utile. Il est donc recommandé de documenter par écrit le contenu de l'information et le consentement.

Prenons l'exemple d'une dame âgée en bonne santé qui se fracture le col du fémur à la suite d'une chute à domicile. Il est médicalement indiqué de lui poser une prothèse totale de la hanche pour rétablir sa mobilité. Au cours de l'opération, une embolie graisseuse et médullaire mortelle se produit   consécutivement à l'insertion du clou médullaire. Sans l'intervention, l'embolie graisseuse mortelle n'aurait certainement pas eu lieu. On parlerait là d'une causalité naturelle et adéquate entre la mise en place de la prothèse et le décès, car la mise en place du clou explique l'embolie graisseuse mortelle (causalité adéquate) et sans clou, il n'y aurait pas eu d'embolie graisseuse mortelle (causalité naturelle). Dans le cas présent, la question de la causalité restera toutefois sans pertinence, car il n'y a pas eu de faute.

Les complications liées au traitement sont généralement considérées comme inévitables. Cependant, tout doit être mis en œuvre pour minimiser leur risque de survenue, pour se préparer à l'éventualité de leur survenue et, en cas de survenue, pour pouvoir les reconnaître et les traiter conformément aux règles.

Faute médicale dans le cadre du traitement

Le traitement médical des patients doit se baser sur les règles généralement reconnues de la science médicale au moment du traitement. Ces règles existent pour le traitement de nombreuses maladies ou blessures sous forme de lignes directrices élaborées par les différentes disciplines médicales. Tant que le traitement est effectué conformément aux recommandations, l'absence de succès, la réalisation d'un risque ou la survenue d'une complication doivent être acceptées. Même la mort peut survenir lors d'un traitement réalisé avec diligence, dans la mesure où cette éventualité a fait partie des informations fournies. Ce n'est que lorsque le dommage ou le décès du patient est consécutif à un manque de diligence médicale que l'on parle de « faute médicale ». Une faute est admise, sur le plan juridique, si le traitement n'a pas été exécuté avec soin et diligence au sens du droit du mandat. Ce n'est donc pas l'issue qui détermine s'il y a eu faute, mais bien la bonne exécution du traitement, qui doit respecter les limites définies par les règles médicales reconnues en vigueur et la marge d'appréciation du médecin généralement adoptée dans la discipline concernée. Il y a plus de 100 ans, le célèbre pathologiste Virchow parlait déjà de « Mangel an gehöriger Aufmerksamkeit oder Vorsicht » (manque d'attention ou de prudence requise). À cette époque, on utilisait beaucoup l'expression « art médical » qui découle sur l'expression « faute de l'art », qu'il conviendrait aujourd'hui d'éviter, car la médecine moderne se définit davantage par la science que par l'art.

En cas de reproche de « faute médicale », les experts doivent avant tout répondre à deux questions. Premièrement, il s'agit d'évaluer si, à l'époque des faits, le traitement était conforme aux règles médicales en vigueur. En cas de réponse négative, il faut vérifier si la faute a été la cause du dommage ou du décès. Pour qu'un prévenu soit mis en accusation par le ministère public et qu'un tribunal le juge coupable, il faut donc établir le lien de causalité naturel et adéquat entre la faute et le dommage. Autrement dit, il faut déterminer si le dommage subi ou le décès peut être clairement attribué à la faute, et, si le dommage ou le décès ne se serait pas produit sans la faute. En médecine légale, les règles de diligence demandent que ce genre d'expertise soit réalisée conjointement avec un expert de la discipline médicale concernée, qui dispose de l'expérience pratique et de l'expertise nécessaires pour évaluer quelles règles, guidelines et connaissances médicales devaient justifier les actions à l'époque de l'événement et quel comportement pouvait être raisonnablement attendu du médecin qui a agi dans cette situation. Si un écart par rapport aux attentes raisonnables, donc une faute, est affirmé dans le rapport d'expertise, le tribunal conclura normalement à une violation du devoir de diligence, et donc à une infraction aux règles de la science et de la pratique médicales.

Prenons l'exemple de la phase préparatoire d'une intervention cardiaque à thorax ouvert, au cours de laquelle un tuyau est inséré par erreur à l'envers dans la CEC. Cette fausse manipulation provoque le pompage d'air dans la circulation du patient au lieu du sang au cours de l'intervention, et le patient décède d'une embolie gazeuse centrale. Il y a faute, car une personne a, probablement par négligence, fait une fausse manipulation de l'appareil. Il existe un lien de causalité naturel et adéquat entre la faute et le décès, car ce dernier est le résultat quasiment assuré d'une telle faute et il n'y aurait pas eu d'embolie gazeuse massive sans cette faute. 

Les fautes médicales peuvent être commises par action ou par omission et sont, par définition, évitables.

Erreur diagnostique

« L'erreur est humaine » et touche aussi les médecins. Les médecins ont le droit de se tromper. Il ne peut donc pas être attendu du corps médical qu'il garantisse un diagnostic correct, mais il doit avoir engagé les moyens diagnostiques adaptés au cas et conformément aux règles de diligence. En règle générale, un diagnostic médical nécessite au moins une anamnèse adéquate et un examen clinique, souvent associé à d'autres moyens diagnostiques accessoires. Il est possible que le corps médical se trompe de diagnostic malgré un cheminement diagnostique adéquat et qu'une expertise le reconnaisse après coup (ex post). Toutefois, les experts doivent juger une erreur par rapport à la situation et selon les renseignements à disposition au moment du diagnostic, donc d'un point de vue « ex ante ». On peut alors souvent conclure à une erreur diagnostique, mais qui est compréhensible dans le cas précis. Nous connaissons toute une série d'approches thérapeutiques qui impliquent même une potentielle erreur diagnostique, par exemple quand la thérapie engagée fait partie du cheminement diagnostique en observant l'effet thérapeutique. On peut penser à l'administration d'un antibiotique non spécifique tant que les résultats de la microbiologie ne sont pas encore disponibles. Si une erreur ex post est démontrée (traitement du mauvais germe), elle sera considérée comme compréhensible si la diligence a été observée d'un point de vue ex ante et que tout laisse à croire qu'une majorité de médecins seraient arrivés à la même conclusion avec les informations disponibles dans les mêmes circonstances. Bien que les erreurs de diagnostic soient très répandues dans le quotidien clinique, la notion d'erreur diagnostique n'a pas encore vraiment pris pied dans la jurisprudence.

Prenons l'exemple d'une patiente de 45 ans qui se présente au cabinet de son médecin généraliste pendant une épidémie de grippe, avec un rhume et une sensation de faiblesse. L'examen clinique révèle une gorge rouge et des ganglions lymphatiques cervicaux agrandis. La patiente est diagnostiquée avec une grippe et traitée de manière symptomatique. Comme les ganglions lymphatiques sont toujours agrandis six semaines après la disparition des symptômes grippaux, des examens complémentaires révèlent une leucémie lymphatique chronique. En ce qui concerne la cause de la lymphadénopathie, le médecin s'était vraisemblablement trompé initialement, mais son erreur est compréhensible dans la situation concrète et elle aurait pu arriver à tout confrère dans une situation similaire.

Les erreurs diagnostiques sont donc inévitables et peuvent parfois même faire partie intégrante d'une procédure diagnostique minutieuse.

Faute diagnostique

L'évaluation de la faute diagnostique correspond largement à celle des fautes médicales liées au traitement, discutées plus haut. Elle est examinée selon les mêmes critères, donc en fonction du respect des normes communément acceptées par la discipline. Un diagnostic jugé comme faux à postériori (ex post) sera considéré comme une faute diagnostique (ex ante) seulement, si le cheminement diagnostique n'a pas répondu aux critères de diligence et que le diagnostic aurait été correct, si l'on avait agi avec la diligence requise et qui pouvait être attendue dans le cas précis. Un expert spécialiste du domaine concerné doit là aussi déterminer si le diagnostic a été posé selon l'état actuel des connaissances ou selon les directives en vigueur au moment du diagnostic, dans la mesure où elles existent. Une procédure diagnostique doit donc répondre à ce qu'on pouvait objectivement attendre d'une personne agissant avec diligence. Si une faute diagnostique est affirmée, les dommages consécutifs à la faute seront à nouveau examinés sous l’angle de la causalité naturelle et adéquate.

Prenons l'exemple d'un jeune patient qui se présente au cabinet de son médecin généraliste avec des douleurs abdominales aiguës du côté droit. Au lieu d'un examen clinique minutieux, d'une analyse de laboratoire et d'une demande d'évaluation chirurgicale du ventre en vue d'une indication opératoire, le patient est renvoyé chez lui avec une analgésie médicamenteuse, sans autre moyen diagnostique engagé. Le surlendemain, il est retrouvé mort à son domicile et l'autopsie révèle une péritonite aux 4 quadrants suite à une rupture de l'appendice.

Les fautes diagnostiques sont, par définition, évitables.

Obligation de déclarer

Les lois cantonales sur la santé prévoient sur la base de l'art. 253 CPP une obligation d'annoncer les décès extraordinaires, violents ou de circonstance indéterminée aux autorités compétentes. Ces décès doivent être annoncés immédiatement aux autorités de poursuite pénale. En cas de décès dans le cadre médical, des incertitudes par rapport à l'obligation de déclarer sont fréquentes. En fin de compte, seule la mort naturelle n'est pas soumise à l'obligation d'annonce. Un décès est naturel lorsqu'il est consécutif à une maladie interne connue et qu'aucune influence extérieure juridiquement pertinente n'est intervenue dans l'enchaînement fatal. Les fautes diagnostiques et autres fautes médicales avec issue mortelle sont ainsi soumises à l'obligation de déclaration.⁵ En cas de décès suite à la réalisation d'un risque lié au patient, à une erreur diagnostique ou à une complication du traitement, une évaluation individuelle du cas précis est nécessaire. En règle générale, les complications de traitement avec issue mortelle sont soumises à l'obligation de déclarer, car le décès est la conséquence du traitement (et non la conséquence de la seule maladie de base) et intervient suite à une influence extérieure. On peut toutefois ouvrir une parenthèse concernant le contexte de fin de vie, où la souffrance peut être allégée en acceptant le risque d'une complication médicamenteuse mortelle, pour autant que les doses administrées n'aient pas pour objectif cette issue.

Dans le cas d'une erreur diagnostique entraînant la mort, il existe ainsi également une obligation de déclarer. Une enquête peut dans ces cas couper court aux rumeurs et dissiper les soupçons. De plus, la sécurité des patients peut en bénéficier. Dans les cas où le décès peut être considéré comme la réalisation d'un risque lié au traitement, c'est par définition l'état du patient qui est au premier plan. Après analyse critique du cas précis, il est possible de conclure qu'un patient est décédé d'une maladie interne pendant le traitement et de déclarer la mort comme naturelle. Dans ces derniers cas, il est utile de se poser la question de savoir si le patient est décédé « malgré ou à cause » du traitement. L'expression « malgré » engloberait les situations dans lesquelles le traitement n'a plus pu empêcher le décès en raison d'une maladie interne (non soumis à l'obligation de déclarer), alors que l'expression « à cause de » engloberait les situations dans lesquelles le décès ne se serait pas produit du tout ou pas à ce moment-là sans le traitement (soumis à l'obligation de déclarer).

Particularités de l'expertise

Lors de l'évaluation d'éventuelles fautes médicales, il est important d'adopter le point de vue « ex ante » et d'exclure de celle-ci, dans la mesure du possible, les faits et événements survenus après une action ou une omission (ex post). Il n'est donc pas déterminant de savoir si le comportement médical était correct ou erroné par la suite, mais s'il l'était au moment où il a été adopté. Les experts doivent alors se détacher du résultat indésirable (dommage ou décès) qui a donné lieu à l'expertise, car les médecins faisant l'objet de l'expertise ne pouvaient pas non plus prendre en compte ces faits futurs qui sont donc juridiquement non pertinents dans ce contexte. Il s'agit en conclusion d'éviter ce que l'on appelle aussi le biais rétrospectif.

En ce qui concerne les expertises conjointes, il reviendra à l'expert médico-légal d'établir des constatations médicolégales et de les interpréter. En cas de décès, il répondra par exemple à la question de la cause du décès, ainsi qu’à bien d'autres interrogations juridiquement pertinentes pouvant trouver réponse dans ses constatations ou résultats d'analyses complémentaires. Les questions relatives au diagnostic et/ou au traitement devraient quant à elles être traitées par l'expert de la discipline concernée. Lors de la sélection de tels experts, il faut s'assurer qu'il n'existe aucun motif de récusation (positif ou négatif) et que la personne se trouve dans une situation professionnelle (emploi, grade) comparable. Il va de soi que cette personne doit également disposer d'une expérience suffisante dans les faits concrets à évaluer.

Conclusion

Les erreurs de diagnostic mortelles, les complications de traitement, les fautes de diagnostic et les fautes de traitement doivent être signalées en Suisse. Dans la grande majorité des cas examinés par les instituts de médecine légale, les soupçons de faute ne sont pas confirmés et il est rare aussi de pouvoir établir un lien de causalité suffisant dans le cas contraire. La plupart du temps, l'examen médico-légal confirme que le corps médical a agi avec soin et diligence et constate régulièrement une complication, une erreur diagnostique ou encore la réalisation d'un risque émanant du patient. Il est donc plutôt inhabituel de conclure à une faute (faute diagnostique ou autre faute médicale) ayant entraîné la mort. En revanche, il est malheureusement pas rare de ne pas pouvoir comprendre et retracer les étapes diagnostiques et thérapeutiques, faute de documentation suffisante. Le dossier électronique n'a rien changé à cette situation, si on fait abstraction de la lisibilité. Les erreurs et fautes feront toujours partie de la pratique médicale, mais leurs conséquences pour le corps médical peuvent être fortement atténuées en documentant bien les procédures et en obtenant diligemment un consentement éclairé.